監(jiān)理工程師建設(shè)工程合同管理復(fù)習(xí)知識(shí)點(diǎn)

　　「復(fù)習(xí)提示＜1＞」

　　監(jiān)理合同的終止有

　　○1辦理完竣工驗(yàn)收或工程移交手續(xù)；

　　○2承包人和委托人移交簽訂工程保修合同；

　　○3監(jiān)理人收到監(jiān)理酬金尾款結(jié)清監(jiān)理酬金三個(gè)條件。

　　「復(fù)習(xí)提示＜2＞」

　　監(jiān)理人終止合同和委托人終止合同的區(qū)別。委托人終止合同的條款有：

　?。?）監(jiān)理人向委托人辦理完竣工驗(yàn)收或工程移交手續(xù)，承包人和委托人已經(jīng)簽訂工程保修合同，監(jiān)理人收到監(jiān)理酬金尾款結(jié)清監(jiān)理酬金后，監(jiān)理合同即終止。

　?。?）當(dāng)委托人發(fā)現(xiàn)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責(zé)，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，委托人有權(quán)要求監(jiān)理人更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或連帶賠償責(zé)任。

　?。?）當(dāng)委托人認(rèn)為監(jiān)理人無(wú)正當(dāng)理由而又未履行監(jiān)理義務(wù)時(shí)，可向監(jiān)理人發(fā)出指明其未履行義務(wù)的通知。若委托人發(fā)出通知后21日內(nèi)沒(méi)有收到答復(fù)，可在第一個(gè)通知發(fā)出后35日內(nèi)發(fā)出終止委托監(jiān)理合同的通知，合同即行終止。監(jiān)理人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　「復(fù)習(xí)提示＜3＞」

　　監(jiān)理人不能獲得監(jiān)理酬金時(shí)終止合同程序如下：

　　「復(fù)習(xí)提示2」

　　1.要約撤回和撤銷(xiāo)的區(qū)別是：

　　二者區(qū)別在于：

　?。?）要約撤回在要約生效之前，要約撤銷(xiāo)在要約生效之后；

　?。?）要約撤回對(duì)受要約人不會(huì)產(chǎn)生損害，要約撤銷(xiāo)有可能損害受要約人。

　　2.要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：

　?。?）要約是希望和他人訂立合同的意思表示，是一個(gè)一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，具有法律約束力。

　?。?）要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同，不具有法律約束力。比如寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)廣告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)等都屬于要約邀請(qǐng)，都是希望看到這些的人找自己訂立合同，如果自己給出承諾，則成立合同。

　　3.要約的撤回和撤銷(xiāo)要約既可以撤回，也可以撤銷(xiāo)。要約撤回是要約生效之前的一種行為，其條件是撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)比要約先到達(dá)受要約人或者二者同時(shí)到達(dá)受要約人。要約撤銷(xiāo)是要約生效以后的行為。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

　　雖然要約可以撤銷(xiāo)，但是有下列情形之一的，要約是不得撤銷(xiāo)的：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4.承諾應(yīng)該具備的條件

　?。?）承諾是受要約人做出同意要約的意思表示，而要約是要約人做出的一種意思表示。

　?。?）承諾必須具備以下4項(xiàng)條件：承諾必須由受要約人做出；承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致；承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。不具備上述任何一個(gè)條件，這種行為都將被看作新要約，而不是承諾。

　　5.承諾的期限要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算；要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其它原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受承諾的以外，該承諾有效。

　　「復(fù)習(xí)提示3」

　　在復(fù)習(xí)的時(shí)候要注意合同文件和合同范本的差別，由于這個(gè)差別的存在，其組成也就不同。

　　合同文件作為合同的一個(gè)組成部分，記錄合同中約定的事項(xiàng)。合同文件是合同的載體，是組成合同的文檔的總稱，或者說(shuō)是雙方訂立合同的一種表現(xiàn)形式。

　　合同示范文本是由工商行政管理部門(mén)單獨(dú)與有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)聯(lián)合制定的具有規(guī)范性指導(dǎo)性的合同文本格式，在合同示范文本中一般都包含了合同的主要條款內(nèi)容和樣式，這樣就可以供當(dāng)事人簽約時(shí)使用。合同示范文本只是一個(gè)參考，是一個(gè)指導(dǎo)性文件，對(duì)一個(gè)具體的工程項(xiàng)目而言，合同范本不具有法律效力。

　　「復(fù)習(xí)提示4」

　　擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　保證：

　　1.保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2.不能作為保證人的是：

　?、倨髽I(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　?、趪?guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　?、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

　　抵押：

　　1.抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　2.債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價(jià)或者從變賣(mài)抵押物的價(jià)款中優(yōu)先受償。

　　3.債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。

　　4.不得抵押的財(cái)產(chǎn)有：①土地所有權(quán)；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其它社會(huì)公益設(shè)施；④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其它財(cái)產(chǎn)。

　　5.當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車(chē)輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)事人以其它財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　質(zhì)押：1.質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人依法有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。2.債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。

　　3.質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　（1）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保、能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有限制。

　　動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同的訂立及其生效：出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。

　?。?）權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保。

　　權(quán)力質(zhì)押合同的生效：自權(quán)力憑證交付之日起生效?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單；②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；④依法可以質(zhì)押的其它權(quán)利。

　　留置：

　　1.留置是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有對(duì)方（債務(wù)人）的動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該動(dòng)產(chǎn)并享有處置該動(dòng)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　 2.留置的使用范圍：因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　定金：

　　1.定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。

　　2.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%.

　　3.定金合同采用書(shū)面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

　　4.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返回定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　附：動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。

　　「復(fù)習(xí)提示5」

　　1.無(wú)效合同與可變更可撤銷(xiāo)合同概念

　?。?）無(wú)效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國(guó)家利益的合同；惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

　?。?）可變更可撤銷(xiāo)合同：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時(shí)顯失公平的合同；以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。

　?。?）一般情況下，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同屬于無(wú)效合同；一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國(guó)家利益的合同，也屬于無(wú)效合同；如果以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，但是未損害國(guó)家、集體以及第三方的利益，則屬于可變更可撤銷(xiāo)合同。

　　2.無(wú)效合同的確認(rèn)無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其它部分效力的，其他部分仍然有效。

　　3.無(wú)效合同的法律后果

　?。?）合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無(wú)效。履行中的合同應(yīng)當(dāng)終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。

　?。?）對(duì)因履行無(wú)效合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理，包括以下方面：返還財(cái)產(chǎn)；賠償損失；追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有。

　　4.關(guān)于可變更可撤銷(xiāo)合同

　?。?）可變更可撤銷(xiāo)合同的一方當(dāng)事人可以依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅。

　?。?）如果合同當(dāng)事人對(duì)合同的可變更或可撤銷(xiāo)發(fā)生爭(zhēng)議，只有人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷(xiāo)合同。

　?。?）可變更或可撤銷(xiāo)的合同不同于無(wú)效合同，當(dāng)事人提出請(qǐng)求是合同被變更、撤銷(xiāo)的前提，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得主動(dòng)變更或者撤銷(xiāo)合同。當(dāng)事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)其合同。