2020年監(jiān)理工程師《合同管理》精講講義：第二章第二節(jié)

第二章 建設工程合同管理法律基礎(15-16分)

第二節(jié) 合同擔保(7-8 分)

【考情分析】

一、擔保的概念

擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，

主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

二、擔保方式

擔保方式有：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)保證

1.保證的概念和方式

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

【保證方式】有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定，

如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。

一般保證(要打官司)：首先由債務人清償債務，債務人不能清償債務才由保證人代為清償。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

連帶保證(不打官司)：連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，所以，保證的責任是較重的。

2.保證人的資格

1.具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。(2)國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3.保證合同的內(nèi)容

保證合同應包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權種類、數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

4.保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

5.保證合同的變更或轉(zhuǎn)讓

保證人是為債務人的債務做擔保。因此：

(1)被擔保的債務人發(fā)生變化，必須取得保證人書面同意，否則保證人不再承擔責任。

(2)被擔保的債務加重的，必須取得保證人書面同意，否則保證人對加重的部分不承擔責任。

(3)但債權轉(zhuǎn)讓導致債權人更換的，無須保證人同意，繼續(xù)在原保證范圍內(nèi)對新債權人承擔責任。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。

【注釋】①抵押人可以為債務人，也可以是第三人，即抵押可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別人的財產(chǎn)。債權人稱為抵押權人。②抵押不轉(zhuǎn)移占有。

2.抵押物

【注釋】可以流通、轉(zhuǎn)讓、買賣的可以抵押，反之則不能抵押。

下列財產(chǎn)可以作為抵押物：(簡記：可以抵押=可以賣)

(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

下列財產(chǎn)不得抵押：(簡記：不得抵押=不可以賣)

(1)土地所有權;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

【抵押權的設立】

3.抵押的效力

抵押擔保的范圍=主債權+利息+違約金+損害賠償金+實現(xiàn)抵押權的費用

①抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。(無需抵押權人同意)

②轉(zhuǎn)讓抵押物的價款(不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓)應提前清償所擔保的債權或向與抵押權人約定的第三人提存;超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償(注意，不是由抵押人清償)。

4.最高額抵押權

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍。

5.抵押權的實現(xiàn)

①債務屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還;協(xié)議不成，抵押權人請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

②協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

③抵押物折價或變賣后，價款超過債權部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

④同一財產(chǎn)設定多重抵押的處理：

(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的，先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

12 月 5 日 抵押給丁公司 借款 500 萬元先清償丙，再清償乙，(已經(jīng)登記的先于未登記的受償)

最后按照債權比例同時清償甲和丁(抵押權未登記的，按照債權比例清償)

【釋義】根據(jù)“動產(chǎn)物權自抵押合同生效時設立，可以不登記。但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”這一規(guī)定，在同一抵押財產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權時，各抵押權人互為第三人，如果每一個抵押權都沒有辦理登記，那么無論各抵押權設立先后，其相互之間均不得對抗，因此，各抵押權人對抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所得的價款應當享有同等的權利，按照各債權的比例受清償。

(三)質(zhì)押

1.質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權利移交債權人占有，將該動產(chǎn)或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產(chǎn)或權利折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

【注釋】質(zhì)權以轉(zhuǎn)移占有為特征; 抵押權以不轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

①質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立;

②質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。

可以質(zhì)押的權利包括：(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權;(4)依法可以質(zhì)押的其他權利。

【注釋】不動產(chǎn)只能抵押，不能質(zhì)押。能轉(zhuǎn)讓的權利可以質(zhì)押;不能轉(zhuǎn)讓的權利不得質(zhì)押。

(四)留置

(1)留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

【注釋】留置只適用于動產(chǎn)。留置權是法定擔保物權，無須取得對方的同意;抵押和質(zhì)押是約定擔保物權，須取得對方的同意。

(2)因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。當事人可以在合同中約定不得留置的物。

【注釋】建設工程合同(勘察合同、設計合同、施工合同)債權人無留置權。

(3)留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。

(五)定金 (勘察、設計合同有定金 20%)

(1)給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

(2)定金應當以書面方式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。

(3)定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的 20%，否則超過的部分無效。

(4)定金合同為從合同(擔保合同為從合同)，主合同無效，定金合同無效。

(5)債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

三、保證在建設工程中的應用*

建設工程中最常用的是保證，一般由銀行或者擔保公司作為保證人。銀行出具的稱為保函，其他保證人出具的稱為保證書。

(一)施工投標保證金

(1)招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。

(2)投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

(3)投標保證金數(shù)額不得超過招標項目估算價的 2%。投標人不按招標文件要求在開標前提交投標保證金的，該投標文件將被否決。

【沒收投標保證金的情形】*

(1)投標人在投標有效期內(nèi)撤回投標書;(2)中標人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由未簽訂合同，或不根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;(3)中標人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;(4)投標人采用不正當?shù)氖侄悟_取中標。

【投標保證金的有效期】

①起始點：從提交投標文件的截止之日起算。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

投標有效期起點=開標時間=投標截止日期=投標保證金有效期起點②截止時間：由招標文件規(guī)定。(公布中標結果及簽訂合同都在該截止時間前)

若由于評標時間過長而使保證到期，招標人應當通知投標人延長保函或保證書有效期。

(二)施工合同的履約保證金

是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。

若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;(2)承包人破產(chǎn)，倒閉。

(三)施工預付款擔保

建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保，金額應當與預付款金額相同。

預付款擔保的主要形式為銀行保函。

①預付款在工程的進展過程中每次結算工程款(中間支付)分次返還時，擔保金額也應當隨之減少。

②如果承包人中途毀約，中止工程，則發(fā)包人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

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