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合同風險的成因及形態(tài)?

更新時間:2017-06-05 16:07:15 來源:環(huán)球網(wǎng)校 瀏覽59收藏29

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  問題:

  合同風險的成因及形態(tài)?

  答疑:

  合同風險主要成因

  許多承包方在工作中重中標,輕履約;重報價,輕措施;重義務(wù),輕權(quán)利,重口頭承諾,輕證據(jù)保留;重實體規(guī)定,輕程序過程;重客觀性,輕時效性。這直接導(dǎo)致施工還沒有開始,風險已經(jīng)臨門。具體表現(xiàn)為以下幾個方面:承包方主動或被動放棄自己的權(quán)利。承包方攝于發(fā)包方對中標單位的決定權(quán),放棄自己的權(quán)利;心理上不敢與發(fā)包單位進行平等的協(xié)商,對許多隱藏著風險甚至重大風險的中標條件、不合理要求和不利客觀環(huán)境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,為了爭取中標機會,在響應(yīng)招標文件實質(zhì)條件之外,又進一步放棄自己的權(quán)利,提出超出公平范疇的更為優(yōu)惠的要約條件,以至帶來更大的風險。

  承包方對合同風險控制工作不夠重視,(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)放任風險的發(fā)生和存在。不分析風險如何控制,而是一廂情愿地、毫無根據(jù)地期望中標后遇到開明的發(fā)包方,在合同談判和實際履約過程中,給予巨大讓步,甚至于期望在履約過程中修改合同,以挽回在投標過程中的被動。這無疑把企業(yè)置身于難以預(yù)測的險境。

  在項目上,項目管理人員和施工人員由于缺少風險意識、缺少責任心或者缺乏經(jīng)驗,致使許多重大風險,未能被正確識別和有效處置。

  缺少科學、有效的風險控制方法。許多承包方?jīng)]有從預(yù)防風險的角度,由專業(yè)人員對招標文件進行深入研究和全面分析,對現(xiàn)場勘察、審查圖紙、復(fù)核工程量,分析合同條款等重要的基礎(chǔ)工作,做的不深不細,因而在投標文件中埋下巨大隱患。最終轉(zhuǎn)化為合同風險和經(jīng)營風險。

  在合同談判和簽署階段,沒有組織專業(yè)、高效的談判班子。對關(guān)鍵問題,沒能發(fā)現(xiàn)和有效處置,導(dǎo)致施工合同中存在重大風險因素。對重大問題,如計價方式、職責權(quán)限、工作程序、工作標準、獎罰額度等,沒有認真的討論并用準確的文字固定下來。特別是沒有對發(fā)包方的義務(wù)和責任加以明確,而自己的義務(wù)十分沉重。

  對程序問題和時效問題不夠重視。承包方在這方面的教訓很多。如合同中約定工程延期、設(shè)計變更等重大事項必須由業(yè)主確認后才可以實施,任何未經(jīng)后者確認的上述決定,都是無效的。如果違反上述規(guī)定,重大問題完全請示監(jiān)理工程師,則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定,工程款的給付,或是經(jīng)過驗收或是經(jīng)過老師測試,但在工程完工之后,發(fā)包方又用各種手段不做驗收、測試等工作,導(dǎo)致承包方工程款無法及時收回。

  施工合同中對許多工作都有時間上的嚴格規(guī)定,必須在規(guī)定的時間里完成相關(guān)手續(xù)的辦理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及時簽證,以至超過時效。

  不重視或者不擅長索賠工作。索賠是當事人在合同實施過程中根據(jù)法律、合同規(guī)定,對于并非由于自身過錯造成的損失向?qū)Ψ教岢鲅a償要求,它是承包方轉(zhuǎn)移風險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視,表現(xiàn)為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠,認為會得罪發(fā)包方,破壞合作關(guān)系,不利于履行合同;不知如何索賠,是對合同及相關(guān)條款缺乏深刻理解,不能以此為基礎(chǔ)進行工作,相關(guān)證據(jù)沒有全面、及時收集及有效處置,不及時主張權(quán)利,項目上相關(guān)人員工作素質(zhì)的低下,致使索賠工作無從下手,無法達到規(guī)避風險、保護自身權(quán)益的效果。這些都會使索賠工作變得異常艱難。

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  合同風險主要形態(tài)

  從施工合同的招標及最終履行過程來看,(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)承包方風險呈現(xiàn)順次遞延、逐漸增加和最終顯現(xiàn)的特征。

  在施工合同訂立階段,主要是要約風險。訂立施工合同需要經(jīng)過要約邀請、要約和承諾階段。發(fā)包方利用承包商急于中標的心理,可能通過編制招標文件、對信息的高度壟斷,以及主導(dǎo)訂約過程,簽訂有利于自己一方的合同。承包方在急于中標的情況下,通常主動或被迫承認發(fā)包方所有要求,放棄自身的一些重要權(quán)力。另外,承包方的工作失誤也不同程度地增加風險。從形式上看,承包方對風險具有主動接受性。在這一階段,風險主要來自以下幾方面:一是來自發(fā)包方主體資格及相關(guān)資信方面。發(fā)包方不具備主體資格。就是說發(fā)包方?jīng)]有依法成立,這種情況不多見,但并沒有完全消失。虛假項目法人沒有獨立的項目運作資金和相應(yīng)管理能力,甚至是為了規(guī)避可能承擔的責任而設(shè)立,實際上也不具有獨立承擔民事責任的法人資格。承擔這類項目法人的施工項目,可能隨時被強令停工,甚至承包方的工程款都難以收回。即便通過訴訟,受到損害的權(quán)利也難以救濟。

  從項目本身來看,項目可能存在未正式列入國家、部門或地方的年度固定資產(chǎn)投資計劃,建設(shè)用地的征用工作沒有完成,施工需要的圖紙及技術(shù)資料不能滿足施工需要等情況。承擔這樣的工程不但面臨停止施工的危險,嚴重的還要強制拆除已經(jīng)施工的部位。承包方還可能遇到費用不能結(jié)回的風險。

  上述風險應(yīng)當說是淺層的,較容易辨識和防范,但是許多承包方的確疏于相關(guān)情況的核實調(diào)查工作,盲目投標,給后續(xù)的施工生產(chǎn)埋下極大的風險。

  二是來自招標文件方面。招標文件是反映發(fā)包方意圖和要求的要約邀請,以此傳達出對未來投標者提出要約的條件、要求和限制。分析起來看,其中可能有如下風險:違法要求。如要求承包方進行墊資施工,或者變相要求墊資施工,對主體工程肢出要約的條件、要求和限制。分析起來看,其中可能有如下風險:違法要求。如要求承包方進行墊資施工,或者變相要求墊資施工,對主體工程肢解招標、指定分包等。

  顯失公平的要求。如提前工期獎勵很小,而延誤工期則處以高額罰金等。

  故意隱瞞對承包方提出要約有重大影響的細節(jié)問題,使承包方產(chǎn)生誤解。資金、地質(zhì)情況,項目所在地的自然環(huán)境狀況等。

  對中標后產(chǎn)生法律后果的重要問題。(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)如一些發(fā)包方要求承包方提供低價中標保證金,直到施工驗收完畢才可提取等。

  在合同簽署階段,大量風險來自投標文件。該階段主要是以合同的形式將承包方的承諾進行確認;另一些則是由于承包方的過失或屈服于發(fā)包方的壓力等原因新增的風險。

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