國際工程保證擔保制度的特征?

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　　問題：

　　國際工程保證擔保制度的特征?

　　答疑：

　　保證擔保在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家是很常見的一種規(guī)避信用風險的金融工具，特別是在工程建設(shè)領(lǐng)域得到了極為普遍的應(yīng)用。這是因為建筑業(yè)的生產(chǎn)特征具有對履約信用的高度依賴性。建設(shè)工程承發(fā)包的一般方式都是先簽合同、后建房子，先有合同、后有商品，并且履約周期長、涉及合同金額巨大、風險因素復(fù)雜。正因為這樣，工程保證擔保成為保護擔保業(yè)的主要市場。世界各國及地區(qū)的工程保證擔保制度各有特點，沒有統(tǒng)一模式。

　　一、國際工程保證擔保市場的現(xiàn)況

　　工程保證擔保發(fā)源于歐洲。在歐洲，建設(shè)工程承發(fā)包中要求承包商提供擔保已形成一種慣例，公共投資項目和私人投資項目都對工程保證擔保有極大的需求，在擔保方式上二者也不存在很大的區(qū)別。擔保市場的主要的承保人為銀行，約有90%的市場占有率，然后就是保險公司，但個別國家，如丹麥則是以專業(yè)從事?lián)I(yè)務(wù)的保險公司為主體。歐洲一般采用低保額保函，如履約擔保的保額通常為5-10%，因?qū)こ踢M展不同階段的不同責任進行擔保而分別有：投標擔保、預(yù)付款擔保、(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)履約擔保、維修擔保、保留金擔保等。歐洲在傳統(tǒng)上采用有條件保函，但無條件保函目前更為流行。工程界一直在推動采用有條件擔保方式，但無條件保函更多的得到業(yè)主和銀行的支持。同時，歐盟及一些歐洲國家的政府正在對美國的高保額有條件的保證擔保進行研究，考慮在公共投資項目中加以采納的可能性。

　　在北美，政府對公共投資項目實行了強制性的保證擔保制度。主要的擔保品種為投標+擔保+履約擔保+付款擔保。通常由專業(yè)保證擔保機構(gòu)承保，擔保責任為有條件方式。美國政府強制實行的是世界上保額最高的保證擔保，即100%的履約保證+100%的付款保證，高保額保函在運行機制上與低保額保函有著很大的不同，這將在后文作專門的分析。在美國的保證擔保市場，83%的投保項目為公共投資項目，目前，擔保業(yè)正在努力向私人投資領(lǐng)域擴展。同時，為了幫助中小承包商、少數(shù)民族、及婦女領(lǐng)導(dǎo)的承包商企業(yè)獲得參與公共項目投標所必須的擔保，美國政府還實施了中小企業(yè)擔保援助計劃。加拿大的保證擔保制度與美國幾乎相同，但保額較美國為低，如，其履約保證的保額比率為50%.

　　拉丁美洲對公共投資項目也普遍實行了強制性的保證擔保制度，主要承保機構(gòu)也為專業(yè)保證擔保機構(gòu)，通常采用有條件的保函，這些都與北美市場相似。但一般采用低保額，保額通常為10一20%，擔保品種包括投標擔保、預(yù)付款擔保、履約擔保、付款擔保、維修擔保等。

　　在亞太地區(qū)，除日本和韓國之外的大部分國家和地區(qū)的擔保市場特征與歐洲類似，都主要采用保額比率為5一10%的低保額的保證擔保，且多為無條件方式，主要由銀行承保。但由于亞洲金融危機使銀行業(yè)受到了很大的打擊，保險公司正在借此機會擴大自己的市場份額。

　　在日本和韓國，傳統(tǒng)上實行的是替補承包商保證擔保制度，即，保證人不是銀行或保險公司等金額機構(gòu)，而是另一個具有實施施工能力的承包商企業(yè)，通常為未中標的承包商，它的特征是由競爭者來提供擔保。另外，在要求替補承包商的同時，還要求金融性的擔保保函。這在日本是強制性預(yù)付款擔保制度，承保人為政府批準的專門的預(yù)付款擔保機構(gòu);在韓國，則實行的是一種10-20%的罰沒性保函，承保人主要是分員制的建筑業(yè)聯(lián)合基金。從1996年起，日本在公共投資項目中廢除了替補承包商擔保模式，轉(zhuǎn)而采用保證金擔保方式，且可用同等金額的有價證券或保險公司出具的保函代替，所以，以保險公司為主要承保人的保證擔保市場得到了極大的發(fā)展;韓國從1997年起引入了美式的履約擔保，作為替補承包商擔保和金錢性擔保之外的另一種擔保方式，與10-20%的罰沒性保函不同，履約擔保保額通常在30%以上。韓國政府目前正在對公共投資項目中以強制性的履約擔保取代傳統(tǒng)的替補承包商保證擔保進行研究，同時也敦促保險公司為此做好承保準備。此外，韓國則還有投標擔保、預(yù)付款擔保、維修擔保等擔保品種。

　　另外，在中東、無條件的銀行保函基本上是唯一被接受的擔保方式，因此，中東地區(qū)也是業(yè)主就保函的欺詐性索賠發(fā)生較多的地區(qū)。在非洲，則除了南非以外，保證擔保市場還基本上尚未形成。

　　保證擔保商場的另一大需求來源是國際性的銀行投資機構(gòu)，如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等，它們對保證擔保在第三世界國家的應(yīng)用起到了很大的影響。這些銀行組織一度都只接受銀行出具的無條件保函，但隨著80、90年代國際金融風險的不斷加劇，世界銀行轉(zhuǎn)變了這一態(tài)度，開始接受保險公司的擔保。

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　　二、從國際商會的三份出版物看工程保證擔保的國際做法

　　國際商會(International Chamber of Commerce，(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)簡稱ICC)在聯(lián)合國成立的第二年就被賦予了在商貿(mào)方面的最高咨詢機構(gòu)的地位。ICC的統(tǒng)一規(guī)范是在充分考慮了各國法律制度差異性的基礎(chǔ)上對商業(yè)活動的國際慣例的總結(jié)，對于我們研究國際慣例具有重要的參考價值。ICC有關(guān)工程保證擔保的出版物一共有3份，第一份是1978年出版的《國際商會第325號出版物——合同保函統(tǒng)一規(guī)則》第二份是1992年出版的《國際商會第458號出版物——承付保函統(tǒng)一規(guī)則》;第三份則是1993年出版的《國際商會第524號出版物——合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》。這三份文件分別代表了國際上三種典型的擔保模式。

　　(1)325號出版物

　　325號出版物所規(guī)范的是嚴格的有條件擔保模式，它是工程保證擔保的一種傳統(tǒng)模式。就嚴格的有條件保函索賠時，業(yè)主的索賠要求必須經(jīng)承包商書面同意，或按照合同約定經(jīng)過仲裁或法院判決，根據(jù)仲裁通知書或法院判決書上的金額執(zhí)行。這種模式的特點是賠付必須基于違約責任，但保證人無需介入對違約責任的認定。這種模式比較便于銀行的操作，因為銀行不愿意也不擅長介入有爭議的合同履行之中。它的缺點是業(yè)主在遭受損失后很難立即得到賠付，訴訟往往程序繁瑣且時間漫長，法律費用高昂。由于上述原因，業(yè)主一般不喜歡這種保函，而保涵文本的采納通常是由業(yè)主決定。所以除了個別國家以法律規(guī)定作強制性的要求外，這種保函現(xiàn)在已越來越少被使用了。

　　美國：對公共投資項目實行強制性保證擔保;保函由經(jīng)批準從事?lián)I(yè)務(wù)的保險公司和專業(yè)擔保公司出具;保函特點為高保額的有條件保函;主要擔保品種為：投標擔保+100%履約擔保+100%付款擔保;其中，投標擔保保額為：聯(lián)邦政府20%或最高300萬美金的投標保函;州政府5一10%投標擔保。

　　加拿大：與美國的擔保制度相似，實行有條件保函和對擔保業(yè)務(wù)的特別監(jiān)管。擔保品種包括：投標擔保1一10%;預(yù)付款擔保25-100%;履約擔保10-20%;維修擔保10-20%

　　英國：在政府工程中，投資超過一定金額的項目一般要求使用保函，保函品種主要包括履約擔保、預(yù)付款擔保、保留金擔保等，政府工程中要求的履約擔保須是有條件保函，此外，從1996年期還推薦使用清償保護擔保;在民間項目中，采用ICE合同時一般需提交10%的履約保函(一般由銀行承保)，以無條件保函為主。

　　德國：無投標擔保：5%的履約保函(一般由銀行承保)，但有免除條款

　　西班牙：對公共投資項目實行強制性保證擔保：2%投標擔保+預(yù)付款擔保+4%履約擔保+維修擔保，保函為有條件方式，在私人投資項目中類似。

　　意大利：對公共投資項目實行強制性保證擔保：2%投標擔保+10%履約擔保，為無條件方式。當中標價與標底相差20%以上時，增加差額擔保(表現(xiàn)為提高履約保保額)，承保人主要為保險公司和銀行。目前，該國正在研究將履約擔保的保額提高到25-100%.

　　丹麥：沒有強制性擔保要求，但在公共項目和私人項目中都普遍采用15%的履約擔保，到工程竣工后保額減至10%，為期1年;之后2-5年保額減至2%，總維修期為5年;1-2%的投標保函通常只在國際招標中采用。保函通常為有條件方式，但一些私人業(yè)主會要求無條件保函。承包商可以要術(shù)業(yè)主提交支付保函，但很少。主要承保人為專業(yè)從事?lián)I(yè)務(wù)的保險公司(共兩家)和銀行，其市場份額分別占60%和40%.

　　荷蘭：沒有強制性擔保要求，但在合同中普遍要求擔保，擔保品種有投標擔保、履約擔保、維修擔保、預(yù)付款擔保、多為無條件保函。保額為5-20%不等，由合同雙方自行確定。銀行為主要承保人(85%)

　　(2)458號出版物

　　458號出版物則是為了適應(yīng)國際上無條件保函的發(fā)展趨勢而對325號出版物的一種發(fā)展。

　　無條件(Unconditional)保函即“見索即付(On一demand)"保函，這種保函起源于70年代。就這種保函索賠時，業(yè)主無需證明承包商違約，而只需履行保函上所規(guī)定的索賠程序及出示相應(yīng)文件(通常僅僅是業(yè)主的書面索賠要求)，保證人就需付款，就如同承兌一般的銀行票據(jù)。這種保函的賠付責任與主合同相對獨立，其實不是法律意義上嚴格的保證擔保。保證人只承擔索賠的經(jīng)濟賠償，并以擔?？傤~為限，并不承擔實際履行的責任。保證人在開具"見索即付"保函時，為了規(guī)避風險，往往會采取嚴格的反擔保措施，如收取100%的保證金或接受等額的抵押物等，或?qū)⑵湟曂刨J，將擔保金額嚴格控制在其對承包商的授信額度以內(nèi)。而賠付發(fā)生以后，墊付金額立即轉(zhuǎn)為對承包商貸款。這種保函通常都是低保額保函，如為合同價的5一10%.

　　由于以上特征，見索即付的保函擔保方式的作用機制有以下特點：

　　(1)保證人對于保函所承保的合同義務(wù)及其風險性質(zhì)并無需作太多的了解，所以，它的擔保作用不是對承包商的履約能力進行事前甄選;

　　(2)通常10%的履約保函并不一定能使業(yè)主完全免于承包商違約造成的經(jīng)濟損失，其真正的意義在于，業(yè)主隨時掌握了承包商的一筆錢，只有承包商認真履約，(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)才不至于損失這筆錢。因此，業(yè)主只要有了保函就有了一份放心，承包商則必須處處小心?；蛘哒f，是增強了承包商的自律意識。

　　采用低保額的原因主要由兩個：其一是由于保費對擔保金額極其敏感，支出的保費最終是計入業(yè)主的成本，5一10%的銀行保函其實是業(yè)主在謀求經(jīng)濟保護和節(jié)約保費支出之間的一個平衡;其二，對無條件保函一般需采取嚴格的反擔保措施，申請此類保函勢必動用承包商的銀行信用額度，這就使承包商不能將自己的全部資源都用于履行合同，實際上降低了承包商的履約能力。承包商提交了合同金額的5-10%的銀行保函，就相當于5-10%的流動資金被凍結(jié)，如果承包商的業(yè)務(wù)很飽和，這一影響可能就是致命的。業(yè)主當然也不希望看到承包商的實際履行能力因保函而受到嚴重削弱。

　　(3)由于業(yè)主在掌握了保函后，可以隨時強迫承包商接受一些合同之外的要求，并以不聽話就會對保函索賠相威脅，所以并不是一種很公正的合同擔保方式。

　　顯然，無條件保函的流行主要是因為建筑業(yè)的高度競爭性使業(yè)主往往在合同關(guān)系中處于優(yōu)勢地位，他可以很容易地迫使承包商接受一些荷刻的條件。"見索即付"的銀行保函顯然給了業(yè)主以過分的權(quán)利，但業(yè)主自然是樂意接受的。

　　這種擔保模式也很適于銀行的操作，因而也受到了銀行的歡迎。世界銀行作為銀行業(yè)的一個代表性機構(gòu)，就曾明確主張在FIDIC條款中刪除采用有條件履約保函的要求。銀行通常不善于經(jīng)營風險，所以更愿意將保函視作承兌票據(jù)處理，同時也不愿意因卷入工程合同糾紛而使自己的信譽受損，因為信譽才是銀行的生命線?；谶`約責任的有條件保函要求銀行對索賠要求進行仔細的審查，對不符合索賠條件的要拒付，或等候法院判決或仲裁，而銀行一般也缺乏專業(yè)的理賠經(jīng)驗，這就使銀行很可能因不及時兌付自己出具的票據(jù)而得到外界不利的信用評價，這是銀行非常忌諱的。事實上，法庭也傾向于將銀行保函推定為無條件保函，因為推定為有條件保函的索賠證據(jù)要求常常很不清晰，而保函究竟是有條件還是無條件有時很難判斷。法庭支持將銀行保函推定為無條件保函的目的是避免對銀行的商業(yè)信用體系造成損害。

　　然而，無條件保函導(dǎo)致了不少就保函的欺詐性索賠，承包商即及時發(fā)現(xiàn)，也很難阻止保證人的賠付，而只能在事后通過漫長的訴訟程序直接向業(yè)主追回損失，這往往也是十分困難的。所以國際工程界一般對無條件保函的使用持批評態(tài)度。

　　值得注意的是，458號出版物所規(guī)范的承付保函(Demand Guarantee)和我們前面討論的無條件保函(On—demand Guarantee)還是有所區(qū)別的。在承付保函中，可能通過保函文本的具體內(nèi)容設(shè)定不同的賠付條件。有人把介于無條件和有條件之間的保函也稱為格式保函(Documentary Guarantee)。其實，ICC的承付保函是一種包括了無條件保函、有條件保函和格式保函的一個較為寬泛的概念。圖1所展現(xiàn)的正是承付保函可能的各種不同變化形式，其中A點所代表的正是見索即付的無條件保函。而B點所代表的則是傳統(tǒng)的嚴格有條件保函，而根據(jù)文本對索賠條件的要求嚴格程度不同、或是對付款時間的不同約定，承付保函可能表現(xiàn)出千差萬別的形式。如有承付保函可能會要求業(yè)主在要求付款時出示的一份關(guān)于承包商違約情況的說明，有的銀行會在保函中約定付款時間是在索賠要求提出的2-3周后才付款等。

　　(3)524號出版物

　　524號出版物則是基于美國的高保額有條件保函的基本模式而制定的。

　　美式有條件保函有如下特點：

　　(1)承包商違約后，保證人將對承包商尚未履行的全部合同責任負責，但同時也繼承了承包商的合同權(quán)利;

　　(2)保證人有權(quán)自行選擇代為履行合同的方式，包括：

　　1.提供技術(shù)、經(jīng)濟和管理上的支持由原承包商繼續(xù)履約

　　2.引入新的承包商

　　3.將未完工程另外發(fā)包并向業(yè)主支付因此增加的合同金額

　　4.向業(yè)直接賠付一筆業(yè)主能接受的賠償金以買回保函;

　　(3)保證人為專業(yè)的保證擔保機構(gòu)，并接受嚴格的金額監(jiān)管;

　　(4)實行對公共投資項目的強制性擔保。

　　后兩條涉及到美國自己的法律制度，524號出版物對此不予采納，但對前兩條則全部予以采納，并以此區(qū)別于承付保函。

　　ICC的三份關(guān)于工程擔保的出版物所代表的正是工程保證擔保的國際慣例的三種主要模式，即：傳統(tǒng)有條件模式、無條件模式、和美國的有條件模式。其中，ICC用承付保函來概括傳統(tǒng)有條件模式和無條件模式，以及其中的許多中間模式，它們的共同特征都是保證人不介入對違約賠負責人的認定，而是由索賠人自行提供符合保函賠付條件的各種文件，而保證人的義務(wù)就是在得到滿足賠付條件的索賠要求后以貨幣支付的形式來履行擔保責任。承付保函便于銀行操作。而以美國的有條件模式為藍本的合同擔保，則強調(diào)保證人介入對違約責任的認定，并可以選擇以貨幣賠付的方式、或是自行代為履約的方式來履行擔保責任，顯然，這是一種更接近于保證擔保的立法本意的一種擔保模式，這種模式一般是保險公司的操作模式。

　　三、對國際工程保證擔保制度特征的總結(jié)

　　(1)國際慣例的工程保證擔保主要是工程承包類保證擔保：

　　(2)國際慣例的工程保證擔保的保證人是接受金融監(jiān)管的金融機構(gòu)。(環(huán)球網(wǎng)校監(jiān)理工程師頻道為您整理)可能是銀行，也可能是經(jīng)營擔保業(yè)務(wù)的保險公司。在美國，雖然擔保業(yè)被納入保險業(yè)加以監(jiān)管，但其本質(zhì)是注冊公司制的保證擔保，即擔保機構(gòu)需申請經(jīng)營擔保業(yè)務(wù)的專門執(zhí)照，并接受專門的金融監(jiān)管。這是一種非常值得注意的模式。