2014年房地產(chǎn)估價師《制度與政策》考點:房地產(chǎn)合作開發(fā)的認定

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　　房地產(chǎn)開發(fā)時刻面臨來自于法律、政策、管理和市場等各個方面的風險，合作開發(fā)房地產(chǎn)情況尤為復雜。鑒于合作開發(fā)合同糾紛案件比例較高且案件復雜程度較高，又缺乏法律依據(jù)，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對合作開發(fā)房地產(chǎn)作了比較詳細的規(guī)定，僅“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”一節(jié)就有14條，占去《解釋》整個28個條文的一半。現(xiàn)本文結(jié)合《解釋》，對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力認定的幾個影響因素作一探討。

　　什么是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

　　以合作的形式共同開發(fā)房地產(chǎn)，是我國現(xiàn)行土地制度的必然產(chǎn)物。國家所享有國有土地的所有權是不可動搖的、不可轉(zhuǎn)讓的。國家土地所有權不可能授予任何民事主體，也不可能進入市場流轉(zhuǎn)。所以國有土地只能通過使用權來進行合法利用和流轉(zhuǎn)，這就決定了國有土地的使用權人可以通過土地作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，實現(xiàn)土地要素與資金要素的結(jié)合，從而在最大程度上實現(xiàn)了國有土地使用權人的權利。

　　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指兩方或兩方以上的當事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等，共同開發(fā)土地、建筑房屋，并在項目開發(fā)完成后按照約定的比例分享利用的協(xié)議。

　　影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的因素

　　一、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格

　　《解釋》第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效�！�

　　《解釋》的這個規(guī)定，正與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同并不需要合作各方“共同經(jīng)營”的精神相吻合。由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營非常復雜，投資者出于自身條件或者其他因素的考慮而不參與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，即體現(xiàn)了當事人的自愿原則，也不妨害國家的市場管理秩序、社會公共利益，不違反國家強制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權約定是否共同經(jīng)營。既然法律不要求合作各方共同經(jīng)營，當然也沒有必要要求合作各方均具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。

　　二、土地使用權轉(zhuǎn)讓限制條件

　　1、尚未取得《國有土地使用權》證書的土地

　　《解釋》第九條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應當認定合同有效�！�

　　2、使用權性質(zhì)為劃撥土地

　　《解釋》第16條規(guī)定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效�！�

　　劃撥土地使用權是土地使用者經(jīng)縣以上級政府依法批準，在繳納補償、安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權。其特點是取得的法定性、取得的無償性或低償性、使用的無期限性和處分的局限性、正是基于上述特征，劃撥的土地未經(jīng)過批準不得作為投資參與合作開發(fā)房地產(chǎn)。

　　這里所指的“批準”指的是經(jīng)過縣以上級人民政府批準，并由土地使用權受讓人辦理使用權出讓手續(xù)，并依照國家的有關規(guī)定繳納土地出讓金。

　　“偽合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的認定

　　《解釋》中對一些名為合作開發(fā)但合同約定的內(nèi)容又名不副實的情況做了規(guī)定，具體是

　　1、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權轉(zhuǎn)讓

　　《解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉(zhuǎn)讓合同�！�

　　2、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋買賣

　　《解釋》第25條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同�！�

　　3、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為借款

　　《解釋》第26條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同�！�

　　4、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋租賃

　　《解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。”