抵押權實現的條件、方式和程序?

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　　問題：

　　抵押權實現的條件、方式和程序?

　　答疑：

　　物權法解釋：第一百九十五條【抵押權實現的條件、方式和程序】

　　第一百九十五條　(環(huán)球網校房地產估價師頻道為您整理)債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

　　抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

　　抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　【解釋】本條是關于抵押權實現的條件、方式和程序的規(guī)定。

　　本條對抵押權人實現抵押權的條件做出了規(guī)定：一是債務履行期間屆滿，債務人不履行債務;二是發(fā)生了當事人約定的實現抵押權的情形。滿足上述任一條件，抵押權人就可以依照本條規(guī)定的方式和程序處理抵押財產以實現其債權。其中第二個條件，即“發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形”是本法新增加的規(guī)定，現以浮動抵押為例加以說明：根據本法規(guī)定，浮動抵押是以抵押人現有的以及將有的動產作抵押，抵押期間，抵押人在正常經營范圍內可以自由處分其動產，債務人到期不履行債務的，抵押權人是以實現抵押權時的動產優(yōu)先受償。如果只允許抵押權人在債務人到期不履行債務時才能實現抵押權，可能會由于抵押人在經營過程中的非正常經營行為或者惡意的行為，甚至是正常經營行為，造成抵押權實現時抵押財產大量減少，無法對抵押權人的債權起到擔保作用，從而損害抵押權人的利益。允許抵押權人與抵押人約定提前實現抵押權的條件，抵押權人就可以在抵押合同中對抵押人的某些行為進行約束，一旦抵押人違反約定從事了這些行為，滿足了約定的實現抵押權的條件，抵押權人就可以提前實現抵押權，以保障自己的債權得到清償。例如，A企業(yè)以其倉庫中現有及將有的所有產品設定浮動抵押向B銀行貸款，B銀行為保全抵押財產在實現抵押權時能夠達到一定的數量，以起到擔保其債權的作用，可以與A企業(yè)在抵押合同中約定，A企業(yè)不得以其庫存的產品從事關聯交易或者低價交易，如不得以低于市場價格一定比例的價格出售庫存的產品，一旦出售價格低于約定的比例，B銀行即可提前實現抵押權;也可以在抵押合同中約定，即使在正常經營情況下，A企業(yè)庫存的產品數量也不得低于其整個庫存量的一定比例，一旦低于該比例，B銀行即可提前實現抵押權。國外的一些立法，(環(huán)球網校房地產估價師頻道為您整理)如英國、美國、加拿大等，也允許當事人約定實現抵押權的條件。

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形的，抵押權人可以與抵押人就如何處理抵押財產進行協商，如果雙方達成協議，就可以按照協議的方式實現抵押權。本條提供了三種抵押財產的處理方式供抵押權人與抵押人協議時選擇：

　　(一)折價方式

　　抵押權人可以與抵押人協議，以折價的方式實現抵押權。折價的方式也就是抵押權人與抵押人協議，參照市場價格確定一定的價款將抵押財產的所有權轉移給抵押權人，以實現債權。本法第一百八十六條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這樣規(guī)定是為了避免債務履行期屆滿前，抵押權人利用其優(yōu)勢地位與抵押人約定，在債務人到期不能履行債務時，將價值高于被擔保債權的抵押財產直接轉歸抵押權所有，以充抵債權，從而對抵押人造成不公平。但法律所限制的只是在債務履行期屆滿前不得做出這種將來轉移所有權的協議，在需要實現抵押權的時候，已不存在可能給抵押人造成不利的情勢了，這時雙方可以協議以折價的方式來清償抵押權人的債權。而且，如果雙方確定的抵押財產的價款高于被擔保的債權時，依照本法規(guī)定，超出的部分要歸抵押人所有，這樣合同雙方的權益就都得到了保護。

　　(二)拍賣方式

　　拍賣是抵押權實現的最為普通的一種方式。拍賣也稱為競賣，是指以公開競爭的方法將標的物賣給出價最高的買者。拍賣又分為自愿拍賣和強制拍賣兩種，自愿拍賣是出賣人與拍賣機構一般為拍賣行訂立委托合同，委托拍賣機構拍賣;強制拍賣是債務人的財產基于某些法定的原因由司法機關如人民法院強制性拍賣。抵押權人與抵押人協議以抵押財產拍賣來實現債權的方式屬于第一種方式，雙方達成一致意見，即可選擇拍賣機構進行拍賣。以拍賣的方式實現抵押權有很大的優(yōu)點，因為拍賣是以公開競價的方式出賣標的物，拍賣的價款能夠最大限度地體現拍賣財產的價值，從而充分發(fā)揮抵押財產對債權的擔保作用。

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　　(三)變賣方式

　　除前述兩種方式外，本條規(guī)定雙方還可以協議以變賣的方式實現抵押權。采用變賣的方式就是以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出讓抵押財產來實現債權的方式。(環(huán)球網校房地產估價師頻道為您整理)為了保障變賣的價格公允，變賣抵押財產應當參照市場價格。

　　抵押權人與抵押人協議處理抵押財產時，可能涉及抵押人的其他債權人的利益，如果抵押財產折價過低或者拍賣、變賣的價格遠低于市場價格，如一套抵押住房的市場價格為100萬元，抵押權人與抵押人卻僅以50萬元的價格協議變賣，在該抵押權人就變賣所得價款優(yōu)先受償后，可供后順位的抵押權人以及其他債權人實現其債權的數額就會大大減少，從而損害他們的利益。為保障其他債權人的利益，本條規(guī)定，抵押權人與抵押人的協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。這里規(guī)定的“一年”是一個固定期間，不得中止、中斷。

　　上面講的是抵押權人與抵押人達成協議而實現抵押權的情況，如果雙方未達成協議，那么應當如何實現抵押權呢?對此，擔保法規(guī)定：“協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”本法起草過程中，不少人提出，要求抵押權人向人民法院提起訴訟以實現抵押權的規(guī)定使得抵押權的實現程序變得復雜而且漫長，有時抵押權需要一兩年才能實現。實踐中，一些抵押權人為了盡快實現抵押權，事先與抵押人簽署一份具有強制執(zhí)行力的公證文書，約定債務人到期不履行債務的，抵押權人不必向人民法院提起訴訟，直接向人民法院申請強制執(zhí)行，進行執(zhí)行程序。因此，建議為使抵押權的實現程序更加簡便，應當允許抵押權人在協議不成的情況下，直接向人民法院申請拍賣、變賣抵押財產。經過研究，我們認為，抵押權人與抵押人未就實現抵押權達成協議，主要有兩種情形：一是雙方就債務履行期屆滿債權未受清償的事實沒有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產的問題達不成一致意見;二是雙方在債務是否已經履行以及抵押權本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現抵押權的前提條件，雙方對此發(fā)生爭議，也就根本談不上協議以何種方式實現抵押權了。對于第一種情形，即抵押權人與抵押人僅就抵押權實現方式未達成協議的，為了簡便抵押權的實現程序，本條規(guī)定，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對于第二種情形，抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

　　這里還有一個問題需要予以說明，既然本法規(guī)定了浮動抵押制度，那么是否應當單獨規(guī)定浮動抵押權的實現程序呢?對這一問題，本法起草過程中有不同意見。一種意見認為，應當單獨規(guī)定浮動抵押權的實現程序，因為浮動抵押權的實現與一般抵押權的實現有很大的不同。一般抵押權是以抵押財產折價受償或者以拍賣、變賣抵押財產的價款優(yōu)先受償。而浮動抵押權的標的物多是整個公司或者公司的大部分財產，以整個公司的財產或者大分部財產實現債權，會涉及公司的接管、清算、采取拯救措施等問題;如果公司資不抵債的，還會涉及公司的破產問題。因此，浮動抵押權的實現是一個比較復雜的問題;如果不明確規(guī)定其實現程序，浮動抵押制度將很難操作。國外的一些立法也對浮動抵押權的實現程序做出了特別規(guī)定，如日本有關法律規(guī)定，債權人應當向法院申請實現浮動抵押權，法院根據抵押權人的申請做出執(zhí)行裁定，(環(huán)球網校房地產估價師頻道為您整理)同時宣布對公司財產進行扣押。法院做出執(zhí)行裁定后，還要選任財產管理人并進行公告。另一種意見認為，沒有必要單獨規(guī)定浮動抵押權的實現程序，浮動抵押權可以準用一般抵押權的實現方式，由浮動抵押權人拍賣、變賣公司的財產優(yōu)先受償或者以公司財產折價受償。本條規(guī)定沒有區(qū)分一般抵押權與浮動抵押權，無論哪種抵押權，均適用本條規(guī)定的抵押權實現的方式和程序。這樣規(guī)定的主要考慮是，本法規(guī)定的浮動抵押財產的范圍僅限于動產，即只有在企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者的生產設備、原材料、半成品和產品這些動產上才能設定浮動抵押權，并不包括企業(yè)的不動產以及知識產權、商業(yè)秘密等財產權利。這就意味著企業(yè)一般不會以其全部財產設定浮動抵押。而就企業(yè)的動產浮動抵押而言，其抵押權的實現與一般抵押權實現的方式和程序并沒有什么區(qū)別。此外，浮動抵押制度在我國還是一項新的擔保制度，實際適用過程中會出現哪些問題，一旦涉及整個企業(yè)的接管、清算等問題如何妥善處理，還需要在司法實踐中不斷摸索，積累經驗，通過制定和修改有關法律逐步完善。

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