2014二建法規(guī)及相關(guān)知識新教材要點(diǎn)7

更新時間：2014-03-17 10:16:51 來源：|0

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　　知識點(diǎn)一擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定

　　(一)擔(dān)保的概念

　　擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。

　　(二)擔(dān)保合同的法律效力

　　擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　知識點(diǎn)二建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任

　　(一)擔(dān)保的方式

　　《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。建設(shè)工程活動中，保證是最為常用的一種擔(dān)保方式。

　　(二)保證的基本法律規(guī)定

　　1、保證合同：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔(dān)保的范圍;(5)保證的期間;

　　(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備以上規(guī)定的，可以補(bǔ)正。

　　2、保證方式：保證的方式有兩種：(1)一般保證：債務(wù)人不能履行時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。(2)連帶責(zé)任保證。

　　3、保證人資格：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但以下組織部能作為擔(dān)保人：

　　(1)國家機(jī)關(guān)不得為保證人;

　　(2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人;

　　(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　4、保證責(zé)任：保證合同生效后，保證人就應(yīng)當(dāng)在合同約定的保證范圍和保證期間承擔(dān)保證責(zé)任。保證擔(dān)保的的范圍包括主債權(quán)及利息;違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　5、保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月。連帶責(zé)任保證德保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主主債務(wù)履行屆滿之日起6 個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(二)建設(shè)工程施工常用的保證種類

　　1、施工投標(biāo)保證金：是指投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人出具的，以一定金額表示的投標(biāo)責(zé)任擔(dān)保。投標(biāo)保證金的實(shí)質(zhì)是為了避免因投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)隨意撤回、撤銷投標(biāo)或中標(biāo)后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標(biāo)人造成損失。投標(biāo)保證金出現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。

　　2、施工合同履約保證金：《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供。為保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔(dān)保。

　　3、工程款支付擔(dān)保：招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供給工程款支付擔(dān)保。

　　知識點(diǎn)三抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定

　　(一)抵押權(quán)

　　1、抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

　　2、可作為抵押物的：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　3、不可抵押的財產(chǎn)包括：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會設(shè)施;

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　4、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：(1)抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;清償相同的，按照債權(quán)比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　(二)質(zhì)押及其種類

　　按照《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。質(zhì)押是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。種類分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押：能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保，可以質(zhì)押的權(quán)利包括：1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

　　(三)留置

　　按照《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，留置是指債務(wù)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！稉?dān)保法》規(guī)定，因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債券，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

　　(四)定金

　　《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。