2012年二級建造師《法規(guī)》正版考試用書增值服務(2)

　　1.與上一版(第二版)相比，新版《建設工程法規(guī)及相關知識》的內(nèi)容發(fā)生了怎樣的變化?

　　與上一版相比，新版《建設工程法規(guī)及相關知識》的變化主要表現(xiàn)在內(nèi)容的變化上，除對個別概念進行修正外，增加和刪減的法律具體包括：

　　(1)增加了部分法律

　　這種增加又分為兩種情況：

　　1)增加了部分現(xiàn)行的法律

　　所以增加部分現(xiàn)行的法律，主要是考慮到這部分法律對于工程建設從業(yè)人員而言也是具有積極的指導意義的，可以從不同的側面規(guī)范其建設行為。

　　這種情況增加的法律有：《憲法》、《產(chǎn)品質量法》。

　　2)增加了部分新頒布的法律

　　在新頒布的法律中，有幾部法律與工程建設密切相關，所以將其收錄進來。這些法律的收錄，對于進一步完善建設工程法律體系具有積極意義。

　　這種情況增加的法律有：《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法(試行)》、《物權法》、《生產(chǎn)安全事故報告和調查處理條例》、《民用建筑節(jié)能條例》、《勞動合同法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

　　(2)刪減了部分法律

　　這種刪減也分為兩種情況：

　　1)由于法律被廢止而刪減

　　法律被廢止就意味著其已經(jīng)不再是法律，自然要予以刪減。

　　這種情況刪減的法律包括：《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《建設工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》、《建設工程施工現(xiàn)場管理辦法》、《建設工程勘察設計市場管理規(guī)定》、《工程建設重大事故報告和調查程序規(guī)定》、《特別重大事故調查程序暫行規(guī)定》、《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》。

　　2)由于法律被修訂而刪減

　　修訂的法律盡管依然是法律，但是其中的部分內(nèi)容已經(jīng)不再具有法律效力，也是必須刪減的。但是，刪減的只是部分的法條或者文字。

　　這種情況刪減的法律包括：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國消防法》。

　　2.本考試用書(含光盤與增值部分)中所附的案例有什么作用?

　　考試用書(含光盤與增值部分)中所附的案例主要分為兩部分：應用型案例與理論型案例。

　　(1)應用型案例

　　本書中應用型案例表現(xiàn)為文字敘述詳細，案例情節(jié)豐富。這部分案例主要供考生在建造師執(zhí)業(yè)過程中借鑒。

　　(2)理論型案例

　　本書中理論型案例表現(xiàn)為文字敘述簡短，案例情節(jié)簡單。這部分案例主要供考生深入理解本書中的相關知識點使用。

　　本書中的案例作為考試用書的一部分，也屬于考試范圍。

　　3.本書中的法規(guī)與各專業(yè)課中的法規(guī)有什么關系?

　　可以從兩個方面看待它們的關系：

　　(1)理論基礎與應用的關系

　　本書中有相當?shù)谋壤龑儆诶碚摶A，這些理論基礎對于正確運用各專業(yè)課中的應用性質的法律會起到很好的鋪墊作用。

　　(2)共性與個性的關系

　　本書中的法律的適用范圍是各工程建設領域，即適用于其他各門專業(yè)課。而各專業(yè)課中的法律僅僅適用于其本專業(yè)。

　　4.本書與《法規(guī)選編》是什么關系?

　　兩本書中的內(nèi)容都屬于考試的范圍。本書是考試的重點，對重要的法條進行了講解?！斗ㄒ?guī)選編》是法條的原文，可供考生查詢本書中知識點的外延性知識。

　　問答題

　　一、地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致時，如何解決?

　　《中華人民共和國立法法》第85條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：

　　1.同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決;

　　2.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;

　　3.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。

　　二、什么是民事行為能力?

　　所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力三種。

　　三、什么人屬于完全民事行為能力人?

　　完全民事行為能力人包括兩種：

　　1.18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

　　2.16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

　　四、什么人屬于限制民事行為能力人?

　　限制民事行為能力人包括兩種：

　　1.10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。這種人可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。

　　2.不能完全辨認自己行為的精神病人。這種人可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　五、什么人屬于無民事行為能力人?

　　無民事行為能力人包括兩種：

　　1.不滿10周歲的未成年人。這種人由他的法定代理人代理民事活動。

　　2.不能辨認自己行為的精神病人。這種人也由他的法定代理人代理民事活動。

　　六、留置權人收取留置財產(chǎn)的孳息是否意味著該孳息歸留置權人所有?

　　留置財產(chǎn)所生的孳息在本質上與留置財產(chǎn)相同，其所有權屬于留置人(即債務人)。允許留置權人收取孳息是考慮到該財產(chǎn)已經(jīng)被留置，債務人不適合收取，而不是意味著該孳息就屬于留置權人了。若債務人償還了債務，留置權人還要將該孳息歸還給債務人。

　　七、留置人是否包括第三人

　　不包括。僅包括債務人。這一點與抵押人、質押人都不同。所以，將來對留置物拍賣的時候，只需要與債務人協(xié)議就可以了。

　　八、普通訴訟時效期間有多長?

　　普通訴訟時效期間通常為2年。普通訴訟時效是相對于不普通的訴訟時效而言的，去除短期訴訟時效和特殊訴訟時效，余下的就都是普通訴訟時效了。

　　九、哪些情形符合短期訴訟時效?

　　下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?延付或拒付租金的;出售質量不合格的商品未聲明的;寄存財物被丟失或損毀的。

　　十、若當事人忽略了訴訟時效的問題，法院是否可以提醒當事人?

　　根據(jù)2009年5月1日發(fā)布的《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。也即不能主動提醒當事人。

　　十一、權利的最長保護期限有多長?

　　訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。

　　十二、什么是訴訟時效中止?

　　《民法通則》第139條規(guī)定，在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

　　中止訴訟時效的法定事由必須是發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月才能導致訴訟時效中止，法定事由如果發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月之前，只有該事件持續(xù)到最后6個月內(nèi)才產(chǎn)生中止時效的效果。

　　十三、什么是訴訟時效中斷?

　　《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

　　十四、申請施工許可證所需要的條件“資金到位”指的是全部資金都要到位嗎?

　　建設工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%.

　　十五、什么情況下施工許可證將被廢止?

　　建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期;延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

　　十六、超越資質承攬工程所簽訂的合同是否有效?

　　2005年1月1日開始實行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第52條第(5)項的規(guī)定，認定無效：

　　1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;

　　2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;

　　3.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　十七、對于超越資質承攬工程的合同，建設單位是否需要向承包商支付工程款?

　　上面的三種情形違反了《建筑法》關于發(fā)承包的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條，屬于無效的合同。對該合同按照以下辦法處理：

　　1.建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

　　2.建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　(1)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

　　(2)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　十八、如果超越資質承攬工程而竣工前取得了相應資質，是否按無效合同處理?

　　承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　十九、聯(lián)合共同承包的各方應承擔怎樣的責任?

　　《建筑法》第27條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。”

　　1.內(nèi)部責任

　　組成聯(lián)合體的成員單位投標之前必須簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。依據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》，聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的，由評標委員會初審后按廢標處理。

　　2.外部責任

　　《建筑法》第27條同時規(guī)定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任?！?/P>

　　負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

　　二十、什么是轉包?

　　轉包指的是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

　　禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　這里的違法所得，依照相關司法解釋，應理解為“扣除成本后的獲利部分”。

　　二十一、如何理解總承包單位與分包單位的連帶責任?

　　《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！?/P>

　　連帶責任既可以依合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規(guī)定產(chǎn)生。建設單位雖然和分包單位之間沒有合同關系，但是當分包工程發(fā)生質量、安全、進度等方面問題給建設單位造成損失時，建設單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔損害賠償責任，分包單位不得拒絕。總承包單位和分包單位之間的責任劃分，應當根據(jù)雙方的合同約定或者各自過錯大小確定;一方向建設單位承擔的責任超過其應承擔份額的，有權向另一方追償。

　　二十二、實行強制監(jiān)理的建設工程范圍有哪些?

　　并不是所有的工程都需要實行監(jiān)理。下列工程必須實行監(jiān)理。

　　1.國家重點建設項目;

　　2.大中型公用事業(yè)工程;

　　3.成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程;

　　4.利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程;

　　5.國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

　　二十三、工程監(jiān)理業(yè)務是否可以分包?

　　依據(jù)《建筑法》，工程監(jiān)理單位不得轉讓工程監(jiān)理業(yè)務。這里的“不得轉讓”，既包括“不得轉包”，也包括“不得分包”。也就是說，工程監(jiān)理業(yè)務是不可以分包的。這一點與施工單位、勘察設計單位等都不同。

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