2015年成人高考專升本民法概述復(fù)習(xí):民法的淵源
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民法的淵源
民法的淵源，又稱民法的法源，是指民事法律規(guī)范的來源或表現(xiàn)形式。我國民法的淵源主要是指國家有關(guān)機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)民事的規(guī)范性文件。
(一)制定法
1.憲法中的民法規(guī)范
憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依據(jù)。憲法中的作為民事法律所依據(jù)的原則和規(guī)定，如關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定、關(guān)于民事主體的基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定等，既是民事法律的立法依據(jù)，也是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。
2.民法通則以及民事單行法
民法通則規(guī)定了民事生活的共通原則和制度。在民法淵源中，民法通則處于指導(dǎo)和核心地位。此外，合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、公司法、著作權(quán)法等，均是重要的民事單行法。在其他一些法律如文物法、草原法、礦產(chǎn)資源法、森林法、水法中，也含有重要的民法規(guī)范。
3.國務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)
國務(wù)院制定的民事法律規(guī)范，也是民法的重要淵源，但其不得與憲法和法律相抵觸。國務(wù)院制定的民事法規(guī)有兩類：一類是根據(jù)政府行政職能，為立法部門制定的法律配套的，如企業(yè)法人登記管理條例、著作權(quán)法實施條例、專利法實施細(xì)則;還有一類是含有民事法律規(guī)范的單行行政法，如土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、城市私有房屋管理條例。
4.地方性法規(guī)、自治條例和單行條例
地方性法規(guī)、自治條例和單行條例中，有些屬于民事規(guī)范。在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)立法法規(guī)定的立法權(quán)限，有地方性法規(guī)制定權(quán)的機(jī)關(guān)可以制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。但地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，只能在制定者管轄的行政區(qū)域內(nèi)有效。
5.特別行政區(qū)的民事規(guī)范
6.最高人民法院民事解釋規(guī)范性文件
最高人民法院對于民事法律的系統(tǒng)性解釋文件和對法律適用的說明，對法院審判有約束力，故也有法律規(guī)范的性質(zhì)。最高人民法院制定的系統(tǒng)性民事法律解釋文件很多，如《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)、《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)、《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》等。
7.國際條約中的民法規(guī)范
我國政府簽署并經(jīng)人大批準(zhǔn)的國際公約或雙邊協(xié)定，具有與國內(nèi)法等同的法律效力，也是法律重要的淵源之一，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約等。
(二)習(xí)慣
所謂習(xí)慣，就是人們在日常生活、交易中形成的經(jīng)常性做法。習(xí)慣根據(jù)其適用，可以分為區(qū)域性習(xí)慣和行業(yè)性習(xí)慣、生活習(xí)慣和交易習(xí)慣等。我國民法沒有對習(xí)慣的效力做一般性規(guī)定;但有些單行法肯定習(xí)慣效力，如合同法第125條就允許用交易習(xí)慣解釋合同的歧義條款。
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